Editorial

Pour comprendre les enjeux de l'initiative constitutionnelle Le droit suisse au lieu de juges étrangers, sur laquelle le peuple et les cantons sont appelés à se prononcer le 25 novembre prochain, il est nécessaire de poser préalablement à tout discours idéologique quelques principes juridiques élémentaires.

Lorsqu'on est en présence de deux règles juridiques contradictoires, il faut déterminer laquelle prime l'autre. C'est la question de la hiérarchie des normes. En général, le droit fédéral prime le droit cantonal, le droit impératif prime les accords contractuels contraires.

En Suisse, la Constitution fédérale(Cst.) est la source suprême du droit, sur laquelle s'appuient toutes les lois fédérales. Il ne devrait donc pas exister de lois qui violent une disposition constitutionnelle claire. Mais notre système ne connaît pas de Cour constitutionnelle qui serait appelée à contrôler la constitutionnalité des lois. Il arrive dès lors qu'une loi soit inconstitutionnelle, par la volonté délibérée du législateur, comme par exemple la loi sur l'AVS, qui permet (pour l'instant encore) aux femmes de recevoir une rente un an avant les hommes, en violation de la Constitution¹.

Il ne devrait pas exister de traités internationaux conclus dont l'une ou l'autre disposition viendrait à heurter un article clair de la Constitution. Les négociateurs suisses, connaissant la Constitution, devraient faire valoir une réserve avant la ratification, ou, si une telle réserve n'est pas admise par les partenaires, recommander au Conseil fédéral et au Parlement de ne pas adhérer au traité.

Tout cela est parfaitement logique et ne soulève pas de grandes controverses.

Mais la Suisse, probablement la seule du monde entier, connaît un système qui permet au peuple (et aux cantons) de modifier la Constitution fédérale par la voie de l'initiative populaire. Le Parlement ne peut invalider, avant qu'elles soient soumises au vote, que les initiatives qui seraient contraires aux «règles impératives du droit international»², ce que les juristes appellent le jus cogens³. Mais il peut arriver qu'une initiative permette d'introduire dans la Constitution un article incompatible avec un traité international ratifié antérieurement.

C'est clairement le cas de l'article constitutionnel interdisant la construction de minarets⁴, qui est incompatible avec les articles 9 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme⁵, ainsi qu'avec l'interdiction de la discrimination et avec la liberté de religion consacrées par les articles 2 et 18 du Pacte II de l'ONU⁶.

Comment résoudre le problème?

Jusqu'à aujourd'hui, on s'en est tiré en refilant la patate chaude au Tribunal fédéral, à qui la Constitution impose⁷ d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ah bon? Mais quid lorsqu'une loi fédérale est contraire à un traité international? Le TF a commencé par décréter, à l'occasion d'un célèbre arrêt Schubert⁸, que la loi fédérale contraire à un traité international prime ce traité si la loi lui est postérieure et que le législateur a voulu s'en écarter à dessein en édictant cette loi.

Les souverainistes se sont accommodés de cette pratique, qui n'est pourtant guère satisfaisante puisqu'elle revient à recommander la violation délibérée par la Suisse, en certaines circonstances, de traités signés, ratifiés et non dénoncés.

Mais le Tribunal fédéral ne s'en est pas tenu à la pratique Schubert et a considéré, à l'instar de plusieurs auteurs⁹ que l'art. 5 al. 4 de la Constitution consacrait la primauté du droit international sur le droit national. Or, même si l'on admet ce postulat (discutable), on ne résout pas le conflit entre une norme de droit international et une norme de droit interne.

L'Union démocratique du centre tente de résoudre la question grâce à son initiative, qui vise à introduire, à l'art. 5 al. 1 Cst.,la précision que la Constitution fédérale est la source suprême du droit de la Confédération suisse et, à l'alinéa, que la Constitution fédérale est placée au-dessus du droit international et prime sur celui-ci, sous réserve des règles impératives du droit international.

Conscients que pacta sunt servanda, les initiant ont prévu qu'en cas de conflit d'obligations [entre le droit international et la Constitution] il faudra veiller à ce que les obligations de droit international soient adaptées aux dispositions constitutionnelles, au besoin en dénonçant les traités internationaux concernés.

Tout cela est parfaitement logique et raisonnable, et il faut être d'une particulière mauvaise foi pour alléguer que l'acceptation de cette initiative aurait pour effet de mettre la Suisse au ban des nations civilisées, qu'elle violerait ses obligations contractuelles, qu'on ne pourrait plus faire confiance en sa loyauté internationale. C'est l'inverse qui est vrai.

Le Tribunal fédéral s'est accordé le pouvoir d'arbitrer les conflits entre la volonté populaire clairement exprimée et des accords internationaux antérieurs. S'il avait maintenu la jurisprudence établie par la pratique Schubert, pourtant insatisfaisante, et par l'arrêt Courtet¹⁰, personne ne se serait ému. Mais le TF a insidieusement modifié sa propre pratique dans le domaine politique et juridique, en soutenant de plus en plus souvent le droit international contre le droit interne.

Il a donc semblé opportun de préciser clairement, dans la Constitution elle-même, les règles qui doivent servir à résoudre les éventuels conflits entre une norme de droit interne et une disposition contradictoire d'un accord international antérieur.

Le projet des initiants prescrit¹¹ que la Confédération et les cantons ne contractent aucune obligation de droit international qui soit en conflit avec la Constitution fédérale et précise qu'en cas de conflit d'obligations, ils veillent à ce que les obligations de droit international soient adaptées aux dispositions constitutionnelles, au besoin en dénonçant les traités internationaux concernés.

La procédure est simple: il suffit de dénoncer notre adhésion au traité, dans les délais usuels, comme on dénonce un bail à loyer ou un contrat de travail. Et on propose une nouvelle adhésion, avec réserves, les réserves étant constituées des articles de la convention que la Suisse ne peut pas accepter à cause d'une disposition contraire du droit interne. Soit nos partenaires acceptent cette nouvelle adhésion, avec ses réserves, soit ils refusent. Dans cette dernière hypothèse, la Suisse ne serait plus signataire de la Convention internationale en question. Et alors? Nous ne nous en porterions sans doute pas plus mal.

Personnellement, je regrette la réserve prévue à l'article 56a al. 3 du projet en faveur des règles impératives du droit international (le fameux jus cogens) dont une des caractéristiques est son caractère évolutif. Il eût été bon de préciser que cette réserve ne s'appliquait qu'aux règles admises au jour de son introduction dans la Constitution.

Malgré cela, il ne fait aucun doute que l'initiative pour l'autodétermination, dite Le droit suisse au lieu de juges étrangers, doit être approuvée. Il faut voter OUI

Claude Paschoud

¹ Art. 8 al. 3 Cst. (RS 101).

² Art 139 al. 3 Cst.

³«Norme impérative de droit international général acceptée et reconnue par la communauté internationale dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise» comme l'interdiction de l'esclavage et de la torture, par exemple.

⁴ Art. 72 al. 2 Cst. accepté en votation populaire le 29 novembre 2009.

⁵ Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (RS 0.101, approuvée par la Suisse en 1974.

⁶ Conclu à New York le 16 décembre 1966, approuvé par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1991, instrument d'adhésion déposé par la Suisse le 18 juin 1992, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992.

⁷ Art 190 Cst.

 ⁸ATF 99 Ib 39 (rédigé en italien).

⁹ Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich 2003, p. 47 ad art. 5; Auer/Malinverni/Hottelier Droit constitutionnel suisse vol. I, Berne 2006, n° 1294, cités par Stephane Grodecki in Plädoyer 1/10 du 3 février 2010.

¹⁰ ATF 111 V 201.

¹¹Art. 56a.